En présence d’une caution, le créancier n’a pas à rendre effectives les simples promesses d’hypothèque ou de nantissement.
Note de Mme Valérie AVENA-ROBARDET :
La caution ne peut reprocher au créancier de ne pas avoir constitué une sûreté dont la mise en place définitive ne dépend pas que de sa seule volonté.
Il n’est responsable que de ce qu’il peut maîtriser.
Le créancier qui, dans le même temps, se garantit par un cautionnement et constitue une sûreté provisoire s’oblige envers la caution à rendre cette sûreté définitive.
À défaut, la caution pourra être libérée sur le fondement de l’article 2314 du Code civil (ancien art. 2037 c. civ.) dans la mesure du préjudice subi.
A titre d’exemple, il a été jugé que le prêteur de deniers, bénéficiaire du privilège institué par l’article 2374 du Code civil, qui se garantit par un cautionnement, s’oblige envers la caution à inscrire son privilège (Civ. 1ère, 3 avr. 2007).
Seulement, dans ce cas, la constitution de la sûreté dépendait uniquement du bon vouloir du créancier.
Ce qui n’est pas le cas d’une promesse d’hypothèque ou de nantissement dont l’inscription définitive ne peut se faire qu’avec l’accord renouvelé du promettant.
Le créancier ne saurait s’obliger envers la caution à transformer la simple promesse en hypothèque ou nantissement, dès lors que la constitution de la sûreté est au seul pouvoir du promettant dont le refus, de surcroît, ne pourra donner lieu qu’au paiement de dommages-intérêts.
Même le juge ne saurait imposer une telle transformation (Civ. 3ème, 7 avr. 1993).
S’il peut paraître normal de contraindre le créancier à concilier ses propres intérêts avec ceux de la caution, cette obligation ne peut valoir que lorsqu’il est le seul maître de son exécution, sans compter qu’il pourrait sembler injuste de lui infliger des coûts d’inscription qui peuvent être importants.