Le jardin constitué en lot privatif n’est pas une partie commune, bien que situé sur le terrain constituant le sol commun.
Note de M. Daniel SIZAIRE :
Il est de pratique généralisée de constituer des droits de jouissance exclusive sur des terrasses ou des jardins constituant des parties communes. Le résultat est une situation juridique intermédiaire, non prévue par la loi mais fondée conventionnellement, aboutissant à une situation juridique mi-chèvre, mi-chou. Cela rappelle l’époque ancienne où l’on considérait qu’il n’était pas possible de faire d’un « parking » extérieur un lot dont la partie privative serait réduite à une surface de stationnement. Une telle prudence ou crainte perdure aujourd’hui s’agissant des terrasses et plus encore des jardins.
Pour les terrasses, il est pourtant reconnu par la Haute Juridiction qu’elles peuvent être définies par le règlement de copropriété comme étant des parties privatives (Cass. 3è civ., 6 oct. 1993), l’entretien de l’étanchéité et du gros-œuvre restant à la charge de la collectivité des copropriétaires (Cass. 3è civ., 18 décembre 1996).
Une cour peut également être comprise dans les parties privatives et être constituée en un lot (Cass. 3è civ., 8 octobre 1991). Il faut constater que cette possibilité n’est guère utilisée.
Pourquoi un jardin ne pourrait-il pas être privatif alors que l’article 2 de la loi du 10 juillet 1965 dispose : « Sont privatives les parties … des terrains réservés à l’usage exclusif d’un copropriétaire déterminé », tout en restant inclus dans la copropriété ?
Juridiquement, il suffit d’admettre que l’on se trouve en présence d’un droit de superficie ce qui, à notre sens, résulte implicitement de la loi. Pour en rester au terre à terre – c’est le cas de le dire – on pourrait évidemment stipuler dans le règlement que le jardin sera privatif sur une certaine profondeur, 0,50m, 1m, peu importe. Plus simplement, comme le relève l’arrêt, « un jardin ne se confond pas avec le sol sur lequel il est assis ».