Un ou plusieurs commissaires à la transformation doivent être désignés en cas de transformation en une des formes de société par actions d’une société d’une autre forme (C. com. Art. L 224-3, al. 1, issu de la loi NRE du 15 mai 2001).
On sait que la doctrine majoritaire a considéré que cette disposition ne concernait pas la transformation d’une société par actions en une autre forme de société par actions mais que le ministre de la justice a retenu la solution contraire. Or, depuis la publication de la loi NRE, de nombreuses sociétés anonymes (SA) se sont transformées en sociétés par actions simplifiée (SAS) sans désigner de commissaire à la transformation.
A l’intention de ces sociétés, l’Association nationale des sociétés par actions (Ansa) vient de publier un avis sur les sanctions qui s’appliqueraient si leur situation était jugée irrégulière et sur les possibilités de régularisation.
Pour la majorité des membres du comité juridique de l’Ansa, la sanction est la nullité de la transformation et toute personne ayant un intérêt à agir (actionnaire, créancier, etc.) peut en demander le prononcé en justice. L’Ansa rappelle cependant que l’action en nullité est éteinte lorsque la cause de la nullité a cessé d’exister le jour où le tribunal statue et que celui-ci peut accorder un délai pour permettre de couvrir la nullité (C. com. Art. L 235-3 et L 235-4).
La régularisation nécessite la nomination d’un commissaire à la transformation et la tenue d’une nouvelle assemblée générale extraordinaire (AGE). Le commissaire à la transformation, qui peut être le commissaire aux comptes de la SAS, est désigné par décision de justice ou par accord unanime des associés (C. com. Art. L 224-3, al. 1), celui-ci pouvant résulter d’une demande écrite, signée par tous les associés et adressée au commissaire aux comptes.
La décision de la nouvelle AGE, convoquée par les organes de la société irrégulièrement transformée, rétroagit à la date de la décision initiale.
Il en résulte que l’évaluation des biens et des avantages particuliers, sur laquelle les associés doivent statuer (C. com. Art. L 224-3, al. 2), doit être établie à la date de la décision à régulariser, le rapport du commissaire étant toutefois complété, à titre d’information, des événements intervenus depuis.